Resume
Artiklen beskæftiger sig med visse særlige selskabsretlige
forhold for biotekvirksomheder. Advokat (L), HD(R) Michael Neumann
og advokatfuldmægtig Rasmus Hansen redegør for visse af de selskabsretlige
problemstillinger ved opstart af biotekvirksomhed, herunder hvilken
selskabsform biotekvirksomheden skal vælge, og hvordan et anparts-
eller aktieselskab stiftes.
Indledning
I det følgende behandles nogle af de selskabsretlige
problemstillinger og regelsæt, der har særlig interesse ved opstart
af en biotekvirksomhed. Det drejer sig især om valg af selskabsform
samt visse forhold, der gør sig gældende i forbindelse med stiftelsen
af et aktie- henholdsvis anpartsselskab. Hensigten med artiklen
er, at give læseren et indblik i visse af de væsentligste selskabsretlige
problemstillinger, hvorfor enkeltspørgsmål alene i begrænset omfang
vil blive behandlet.
Valg af selskabsform
Udgangspunktet for danske erhvervsvirksomheder er, at
der er valgfrihed for så vidt angår den organisationsform, der ønskes
som ramme for virksomheden. Dette valg er styret af en række forskellige
hensyn, hvor der blandt andet kan nævnes virksomhedens formål, den
risiko der er forbundet med virksomheden, virksomhedens kapitalbehov,
beskatningsforhold og antallet af ejere.
Hovedspørgsmålet er, om virksomheden skal etableres
som en personligt ejet enkeltmandsvirksomhed eller som et kapitalselskab
i form af et anpartsselskab eller aktieselskab. I Danmark er de
personligt ejede enkeltmandsvirksomheder antalsmæssigt langt de
fleste, hvorimod anpartsselskaber i 1997 kun udgjorde ca. 10 % af
det samlede antal virksomheder, og aktieselskaber udgjorde ca. 6
% af de danske virksomheder.
I "den gamle økonomi" er en stor del af virksomhederne
startet som personligt ejede enkeltmandsvirksomheder, der eventuelt
senere er blevet omdannet til et kapitalselskab. Dette led springes
imidlertid som hovedregel over, når en biotekvirksomhed etableres.
Dette skyldes forskellige forhold:
Ved personligt ejede enkeltmandsvirksomheder hæfter
ejeren personligt for virksomhedens gæld, hvorimod ejere af et kapitalselskab
alene hæfter med det beløb, de har indskudt i selskabet. Det forholder
sig imidlertid ofte således, at ejerne af et aktie- eller anpartsselskab
er nødsaget til at hæfte personligt over for bank og eventuelt tillige
over for kreditforening og andre særlige kreditorer.
I løbet af en biotekvirksomheds levetid vil der typisk
ske adskillige ændringer i virksomhedens ejerkreds blandt andet
som følge af den som udgangspunkt nødvendige tilførelse af kapital
fra eksterne investorer. Ejerkredsen ændres endvidere, såfremt virksomheden
udsteder optioner, warrants eller medarbejderandele. I personligt
ejede virksomheder ville disse ændringer være særdeles svære at
gennemføre, hvorimod der for aktie- og anpartsselskaber er fastsat
lovgivning, der regulerer sådanne ændringer i ejerkredsen.
Der er endvidere mulighed for, at kapitalselskaber,
som ejer mindst 25% af aktierne/anparterne i et andet selskab, må
modtage skattefrit udbytte, hvis de har ejet aktierne/anparterne
mindst et år. Kapitalselskaber, der ejer mindre end 25% af aktierne/anparterne
i et andet kapitalselskab, skal betale 32% i skat af 66% af alt
modtaget udbytte.
Endelig er kapitalselskaberne indarbejdede selskabsformer,
der er velkendte og skaber tryghed hos medkontrahenterne, blandt
andet fordi eventuelle handels- og samarbejdspartere kan indhente
oplysninger om en række selskabsforhold hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Stiftere af en biotekvirksomhed står således med valget
mellem at drive virksomheden i form af et anpartsselskab eller et
aktieselskab.
Umiddelbart fremstår anpartsselskabet som det mest attraktive.
Ved stiftelse af et anpartsselskab er der alene et kapitalkrav på
kr. 125.000, hvorimod et aktieselskab skal have en aktiekapital
på minimum kr. 500.000.
Herudover er lovgivningen, der regulerer anpartselskabers
virksomhed mere fleksibel på visse punkter, end den der gælder for
aktieselskaber. I et anpartsselskab kan der blandt andet besluttes,
at selskabet ikke skal have nogen bestyrelse, men alene ledes af
en direktion. Aktieselskabsloven påtvinger derimod selskabet en
ledelsesstruktur, der for de fleste tilfælde ikke svarer til nystartede
biotekvirksomheders behov for ledelsesorganer. For en nystartet
biotekvirksomhed med få deltagere, der alle indgår i det daglige
arbejde og den daglige forskning, må en ledelsesstruktur med generalforsamling,
bestyrelse på mindst tre medlemmer og direktion forekomme omstændig
og unødvendig.
Endelig skal det fremhæves, at det er relativt ubesværligt
efterfølgende at omdanne et anpartsselskab til et aktieselskab,
såfremt der opstår et behov herfor. Omdannelsen medfører alene begrænsede
omkostninger, når blot selskabets egenkapital overstiger kr. 500.000.
Valget af anpartsselskabet som biotekvirksomhedens selskabsform
medfører imidlertid en væsentlig begrænsning. Biotekvirksomheder
opererer ofte med forretningsplaner og budgetter, der kalkulerer
med en opstartsfasen, hvor virksomheden løbende har underskud. Det
skyldes især, at virksomheden har store udgifter til forskning,
samt at der endnu ikke er et egentligt produkt, der kan sælges.
Det forholder sig derfor ofte således, at det er en
del virksomhedens forretningsplan, at selskabet i en periode skal
have en meget begrænset eller negativ egenkapital. Dette strider
imod selskabslovenes kapitaltabsregler i anpartsselskabslovens §
52 og aktieselskabslovens § 69a. For aktieselskabet medfører dette
en pligt for bestyrelsen til at indkalde generalforsamlingen og
om fornødent stille forslag til egnede foranstaltninger, herunder
til at retablere aktiekapitalen, når 50% eller mere af denne er
gået tabt. For anpartsselskaber gælder der den tilsvarende pligt
for bestyrelsen, hvis der er en sådan, idet pligten ellers gælder
for selskabets direktion. Der er dog tale om et skærpet krav, idet
der skal skaffes fuld dækning for anpartskapitalen, ellers skal
selskabet opløses, og pligten indtræder allerede, når 40% af anpartskapitalen
er gået tabt. Der er dog åbnet mulighed for, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
kan give selskabet tilladelse til at retablere anpartskapitalen
gennemselskabets egen indtjening, såfremt selskabet kan fremlægge
en troværdig konsolideringsplan. Dette vil imidlertid ofte ikke
være muligt for en biotekvirksomhed i etableringsfasen, idet virksomheden
ikke har nogen indtjening i denne periode.
Alene aktieselskaber har således i begrænset omfang
mulighed for at videreføre virksomheden i en kort periode med begrænset
eller negativ egenkapital, uden at selskabets ledelse herved nødvendigvis
pådrager sig ansvar. Det skal i denne sammenhæng understreges, at
det forhold, at der er konstateret kapitaltab, ikke i sig selv medfører,
at aktieselskabets ledelse pålægges erstatningsansvar over for kreditorer,
hvis krav mod aktieselskabet er stiftet efter dette tidspunkt. Aktieselskabsformen
vil derfor være at foretrække, såfremt biotekvirksomheden som en
del af sin forretningsplan påtænker at have en periode med løbende
underskud.
Stiftelse af et anpartsselskab eller et aktieselskab
Stiftelsen af et aktie- eller anpartsselskab følger
en forholdsvis fast og formaliseret procedure i henhold til kapital
2 i både aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. Der skal udarbejdes
bestemte dokumenter, der skal følge en bestemt fremgangsmåde, og
selskabet skal anmeldes til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Reglerne om selskabers kapital har til formål at beskytte
selskabets kreditorer. Dette sker ved at stille krav om, at der
ved stiftelsen er tilført selskabet værdier, der mindst svarer til
den i vedtægterne fastsatte selskabskapital på minimum kr. 500.000
for aktieselskaber henholdsvis kr. 125.000 for anpartsselskaber.
Selskabskapitalen kan indskydes på tre forskellige måder: ved kontant
indbetaling af selskabskapitalen, ved apportindskud af værdier,
der svarer til selskabskapitalen, eller ved en kombination af kontant
indbetaling og apportindskud. Stiftelsesdokumentet skal indeholde
oplysninger om, hvorvidt selskabskapitalen etableres ved indskud
af andre værdier end kontanter. Som udgangspunkt kan ethvert aktiv,
som har en økonomisk værdi, anvendes som apportindskud. Enkelte
aktiver kan dog ikke anvendes som apportindskud, og det må således
f.eks. ikke bestå i en pligt til at udføre et arbejde eller levere
en tjenesteydelse.
Det er således f.eks. muligt, at stifteren af en biotekvirksomhed
kan indskyde rettighederne til sit eller sine biotekniske forskningsresultat(er)
og know how sammen med forskningsapparatur og computere m.v. i aktie-
eller anpartsselskabet, så selskabet derigennem får den nødvendige
selskabskapital.
Ved apportindskud af andre værdier end penge, skal der
i henhold til selskabslovene udarbejdes en vurderingsberetning af
en revisor eller eventuelt en anden uvildig vurderingsmand. Denne
vurderingsberetning skal fastslå, at værdien af det indskudte som
minimum svarer til det aftalte vederlag, herunder den pålydende
værdi af de aktier henholdsvis anparter, der skal udstedes, med
tillæg af eventuel overkurs.
Såfremt stifterne af et aktie- eller anpartsselskab
forud for stiftelsen har drevet en personligt ejet virksomhed, kan
denne virksomhed under visse betingelser anvendes som apportindskud.
I skattemæssig henseende medfører en overdragelse af
en personligt ejet virksomhed, at virksomhedens ejer(e) skal beskattes
som ved afståelse af virksomheden. Det er imidlertid muligt at opnå
tilladelse til at gennemføre en omdannelse af den personligt ejede
virksomhed til et kapitalselskab i henhold til reglerne herom i
lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Herved sker der ikke nogen
form for ophørsbeskatning af virksomhedens ejer. Ved en skattefri
virksomhedsomdannelse sker der en skattemæssig succession, således
at det overtagne selskab indtræder i ejerens skattemæssige retsstilling.
Afslutning
Biotekvirksomheder har en lang har række juridiske forhold
at tage hensyn, og ovenstående beskriver alene en lille del af de
selskabsretlige forhold. Af forhold, der ikke er behandlet, men
ikke desto mindre er væsentlige kan nævnes problemstillingerne i
en overdragelsessituation, der har vist sig særligt relevante for
biotekvirksomhederne, etablering af incentiveordninger i form af
aktieoptioner eller warrants, samt ikke mindst de immaterielle rettigheder,
der er tilknyttet biotekvirksomheden.
Samlet for de forskellige forhold kan fremhæves, at
de særligt gør sig gældende i etablerings- og opstartsfasen, hvorved
opstår det paradoks, at biotekvirksomheden, som de fleste andre
nystartede virksomheder, har størst behov for ekstern rådgivning
i den periode, hvor likviditeten er mindst.
|
